Autore: Gianni Mario Colombo, Pierino Postacchini
A livello operativo, assume grande rilevanza un aspetto dottrinale che sino ad ora non è stato affrontato adeguatamente, riguardante il momento in cui assume efficacia la trasformazione omogenea.
Le trasformazioni previste all’art. 42-bis c.c. sono da assimilare alle trasformazioni omogenee, visto il medesimo fine non lucrativo degli enti coinvolti. Nel libro primo del Codice Civile sono state disciplinate, solo le trasformazioni tra associazione riconosciuta e associazione non riconosciuta, e viceversa. L’efficacia dell’operazione di trasformazione, nella normativa societaria, è disciplinata agli artt. 2500 e 2500-novies c.c.
All’art. 42-bis c.c., relativamente all’efficacia della trasformazione, si rinvia sia all’art. 2500 che all’art. 2500-novies c.c, subordinandone l’effetto, all’eventuale compatibilità di disciplina. In dottrina, vi è chi, in base ad un’interpretazione analogica ritiene non applicabile il rinvio all’art. 2500-novies, seppur vi è un richiamo espresso e chi lo ritiene applicabile, privilegiando l’interpretazione letterale della norma.
Quindi la trasformazione avrà effetto o dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari effettuati per i 2 enti (art. 2500), oppure dopo 60 giorni da tale termine (art. 2500-novies). Considerato che nell’art. 42-bis, vi è il richiamo a norme civilistiche, che disciplinano sia la trasformazione omogenea che quella eterogenea, non si dovrebbe affermare che l’art. 2500-novies non si applica, perché l’art. 42-bis prevede la sola disciplina delle trasformazioni omogenee.
Di più, non può trovare accoglimento nemmeno l’interpretazione analogica basata sulla disciplina della trasformazione “progressiva” o “regressiva”, in quanto il richiamo all’art. 2500-sexies c.c. è limitato solo al c. 2. Nel caso di trasformazione da fondazione ad associazione non riconosciuta, la responsabilità ex art. 38 c.c. non opera per le obbligazioni sorte anteriormente alla trasformazione.
Tutto ciò premesso, si precisa che le diverse tipologie di trasformazione, previste dalla disposizione civilistica societaria, non dovrebbero influire sull’interpretazione dell’art. 42-bis c.c., che rappresenta, a ben vedere, una nuova tipologia di trasformazione, disciplinata separatamente dal legislatore e inserita nel libro primo del Codice Civile.
L’art. 2500-novies c.c. si informa alla tutela dei terzi, prevedendo la possibilità di opposizione da parte dei creditori onde evitare che l’operazione leda il ceto creditorio. Il fondamento dell’opposizione risiede nel mutamento dello schema organizzativo che potrebbe non garantire più ai terzi lo stesso livello di tutela, cambiando sia le regole di amministrazione che di gestione patrimoniale.
Non può essere motivo di opposizione il mutamento di regime della responsabilità, perché, per le obbligazioni anteriori che determinano un regime di responsabilità illimitata, detta responsabilità non può venire meno. Si ricordi che l’art. 42-bis c.c. fu inserito nel Codice Civile in seguito al noto parere del Consiglio di Stato 30.01.2015, n. 296, che negava, in via generale, la possibilità di trasformazione diretta da associazione non riconosciuta in fondazione. Tale parere era in contrasto con precedenti sentenze del Consiglio di Stato e l’art. 42-bis fu introdotto proprio per risolvere il contrasto interpretativo che era sorto. La sentenza del Consiglio di Stato 23.10.2014, n. 5226, che ammetteva la trasformazione reciproca, aveva richiamato in via analogica, in relazione alla vicenda inerente alla trasformazione da associazione a fondazione, affinché fosse garantita la tutela dei creditori, le norme sulla trasformazione cosiddetta “progressiva” degli enti (artt. 2500, 2500-ter 2500-quinquies e 2500-novies). Oggi anche l’attuale 42-bis c.c., richiama espressamente tali norme. Nella sentenza n. 5226, l’applicazione in via analogica dell’art. 2500-nonies c.c. fu prevista al fine di evitare pregiudizi per le esigenze dei creditori dell’ente che si trasforma, in virtù della ragione per cui “il modello dell’associazione e quello della fondazione sono fondati su presupposti giuridici e strutturali totalmente diversi tra di loro, cui l’ordinamento ricollega differenti assetti di potere, di garanzie e di controlli”.
L’art. 42-bis c.c. va applicato tenendo conto delle ragioni per il quale fu istituito e secondo l’interpretazione letterale dello stesso. Quindi, il richiamo espresso all’art. 2500-nonies c.c. che è una deroga all’efficacia della trasformazione prevista dall’ultimo comma dell’art. 2500 c.c., non può che avere efficacia per il suo contenuto, ossia la posticipazione dell’efficacia della trasformazione di 60 giorni, affinché i creditori possano fare opposizione. La previsione “in quanto compatibile” non può escludere tale posticipazione dell’efficacia, poiché l’art. 42-bis prevede solo due tipi di trasformazioni, da associazione riconosciuta in fondazione e da associazione non riconosciuta in fondazione e viceversa.
La sentenza n. 5226/2014 qualifica come “progressiva” la trasformazione da associazione non riconosciuta in fondazione e, al punto 13, sancisce che il documento che reca la relazione di stima richiesta “è in effetti proprio quello che può consentire, tanto ai creditori sociali quanto all’autorità amministrativa competente, di apprezzare con maggior grado di consapevolezza, rispettivamente, le conseguenze derivanti dalla trasformazione per le ragioni di credito, al fine di proporre una eventuale opposizione ex art. 2500 novies c.c., e la proporzione economica tra la funzione dell’ente e la consistenza dei mezzi patrimoniali ad essa sottostante.”
Si ritiene che tali esigenze, tanto dei creditori quanto dell’autorità amministrativa, permangano anche nella trasformazione “omogenea” che, è in definitiva, l’unica prevista dall’art. 42-bis c.c. Alla luce delle suesposte considerazioni, oggi non vi sarebbe più spazio per un’interpretazione analogica della norma, in quanto la norma prevede positivamente tali tipi di trasformazioni, rinviando espressamente ad alcuni articoli della disciplina societaria.
È utile sottolineare che, in merito alle operazioni di fusione e scissione, si rinvia interamente alla disciplina societaria; quindi, il legislatore ha voluto differenziare il trattamento delle operazioni straordinarie per gli enti del libro primo.